案例法:高科技革命的助推器

在高科技领域,美国是当之无愧的老师。晶体管,集成电路,个人电脑,软件产业,因特网,新的科技总是在美利坚合众的土地上面掀开大幕,继而在全世界掀起浪潮。虽然我们诟病美国经济的疲软,自诩中国力量的崛起,但是中国目前还没有,而且短期内还不会孕育出新的科技革命的种子。

造成这个原因有很多,比如自由的教育体制,敢于冒险的文化,规范的商业环境。本文仅仅探讨其中的一个小部分,那就是灵活的司法体系对于高科技创新的重要性。众所周知,美国属于英美法系(又称普通法系,海洋法系)。不同于大陆法系(亦称大陆法系、罗马法系、民法法系、法典法系、罗马日尔曼法系),案例法在整个法律系统占有重要的地位。美国的成文法基本上只是规定大的原则和精神。在实际的判决中主要是通过和先例进行对比,找出不同,然后法官根据实际情况对法典进行进一步的解释,据此进行判决。最重要的是,下级法院必须遵循上级法院的的先例,以保持司法的一致,这就给予了法官的“创制法律”的权利。而在大陆法系国家眼中(如我国),“法无明文则不为法”,只有明确的,确定的法典才是法治的保障,除此以外别无其他。由于不同法官对于法典的理解不同,时常会出现同案不同判的情况。关于两种法系我就不多介绍,大家可以自行google了解。自从工业革命之后,几乎主要的科技创新都是在英美法系的国家中产生的。这是由于在英美法系中,法官可以创造性的“创制法律”以适应新科技的发展,而在大陆法系中,新的发明创造往往被法律的条文所约束。
举最近非常火的360和腾讯大战的事情为例。3Q大战可能是中国互联网乃至时间互联网历史上面最大的恶性竞争案例,但是其实在中国互联网恶性竞争早已有之,只是这次对阵的双方过于重量级,才引起了媒体的广泛关注。
一方面,周鸿祎就是靠恶性竞争发家的,3721这款流氓软件已经人神公愤了,作为他的开发者和“流氓化”的元凶,周鸿祎不但没有受到任何惩罚,反而转手1.2亿卖给了雅虎,发了大财。接着,在雅虎任内掏空的雅虎中国的全部实力之后拍屁股走人,连互联网教父杨致远也拿他没有办法。创办360之后将流氓做法带到了安全领域,自动卸载竞争对手产品,屏蔽竞争对手广告,导致整个安全领域乌烟瘴气。可以说,他做哪个领域,哪个领域就有流氓化倾向。但是由于中国的互联网立法非常的滞后,对于互联网“流氓”行为没有明确的规定,所以周一直没有得到法律的制裁,这也助长了他的“厚黑”。
另一方面,腾讯集团一直奉行“跟随”战略,阻碍了互联网创新。如果在美国,腾讯集团早已经受到了司法部的起诉,正如当年的标准石油公司,ATT一样。但是由于中国反垄断法对于新兴行业的“垄断”没有清晰界定,法无明文则无法,所以腾讯的“跟随”战略没有收到任何阻力,在这样的情况下,腾讯自然会选择最低成本的业务拓展方案。 这次大战实际上是互联网长期法制缺失之后的必然产物。如果一个系统缺乏灵活性,内部矛盾则无法得到及时有效的解决,压力无法宣泄,日积月累就会造成“地震”。自从互联网诞生之日起,有识之士就不断呼吁加强互联网立法,但是“立法”只是治标不治本之举。大陆法系固有的缺乏灵活性的特点才是问题的症结所在。

我们在听法制节目的时候经常听到我们听到的“根据《刑法》**条**款,判处被告人有期徒刑**年”, 在大陆法系中,法官必须严格按照相应法律条文进行判决,法典的编纂则全部有归于“法学家”,法官没有根据实际情况创制法律的权利。”立法”和“司法”脱离导致了两个结果。
第一:立法缓慢,因为法学家必须耗费大量时间对法律条文进行反复推理,以使其适用于各种情况,所以立法周期很长,十年以上都不鲜见。在传统行业这是可以忍受的,但是在周期更新很快的高科技领域就完全不适用了。相反,案例法会吸收前面案例积累的法律经验,也就是诉讼越多,法律更新的越快。比如计算机出现之后对于算法能否申请专利是有争议的。Gottchalk v. Benson (Supreme Court, 1972) 案例最高法院的司法解释规定了通用的算法算作人类的共有知识,不能申请专利。“生命”能不能立法起初是有争议的,[Funk, the 1948 Supreme Court case] 和 (Diamond v. Chakrabarty, Supreme Court 1981),确定了自然界已有的生命是不可申请专利的,但是人造生命是可以申请专利的。接着随着转基因技术的进一步发展,Newman Case中USPTO再次界定了人类胚胎技术是不能申请专利的。在大陆法系中,要实现同等的法制进步需要更长的时间。
第二:法律的判决有悖常理,因为法律条文是死的,具体案例是活的。所以根据死的条文来判决活的例子有时不能达到原有的效果,甚至出现有悖常理的结果。比如说前段时间的真假开心网之争中。法院的判决时千橡集团侵权,赔偿40万人民币,法律条文必须适用所有的情况,40万的赔偿数额也是依据通用的情况总结出来的,这个数目对于一个普通的民事诉讼人来说是非常多的,可以达到“威慑”的效果,但是指望一个年营收上亿的集团因为赔了40万就不敢再犯,这完全是搞笑!!抄袭赢了的话就可以创收数百亿,输了也不过损失数十万,在这样的情况下指望公司坚守自己的道德准则是非常的困难的。而在国外,Facebook只是庭外和解都赔偿了4000万美金,微软捆绑IE仅在欧洲就是一天罚款一百万美金,任何公司达到垄断的话都有被拆分的可能,这样的惩罚才能体现法律应有的“威慑”作用,众厂商才不敢越雷池一步。
再来说说3Q大战,这次为什么腾讯不采用法律手段,而是直接和360单挑,原因就在于即使你起诉360,一年之后法院才能宣判,即使360败诉赔了几百万,也不过是隔靴搔痒。而腾讯不立刻阻击360的话,扣扣保镖大量感染并备份好友列表之后,即使腾讯祭出“二选一”这一大招也不灵了,360完全可以推出自己的IM,然后通过备份好的好友列表创建360版的Social Relation,实现无缝切换。到时候360完破腾讯社会关系这张盾,自己又手持安全软件这柄矛,碾死QQ这个应用程序像碾死蚂蚁一样容易。马化腾说腾讯处于生死存亡之境,这句话还是有几分道理的。不启动虽然会导致用户怨恨,但是360也无法备份好友列表,在没有其他IM可以替代的情况下,腾讯就保住了自己的王牌。
闲话扯远了,回到正题。大陆当然英美法系也有他许多的缺点,但是这不是本文的中心,大家可以自行了解,总的来说大陆法系适合维护社会稳定,英美法系适合孕育创新。后发国家在学习模仿别国先进技术的时候,大陆法系可以更有效率的运行,我们可以看到德国和日本是公认的最出色的“学生”,而他们均采用大陆法系,通过学习别国技术,不断改良工艺,最终制造出比技术发源地更优秀的产品,由于创新成分较少,成文法可以适应,同时国有定法,社会运行比较有规律,效率也比较高。而与此形成对比的是,英美法系的代表国美国和英国则更加擅长于创新。
中国的国情也不适合全部采用英美法系,但是“案例法”的灵活性还是值得借鉴的,它事实上也不是和大陆法系水火不容的。归根结底法律是为人民服务的,为发展服务的,适当修正法律体系以促进发展又何尝不可呢?  (本人非法律专业,如有错误,请不吝指正,谢谢)

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